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Resumen:
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En orden a la contraposición entre arbitraje interno y arbitraje internacional, la Ley de Arbitraje de 2003 se inscribe, prima facie, en el marco de una tendencia legislativa favorable a una regulación unitaria de ambos aspectos, como una alternativa a una regulación dualista en la que el arbitraje internacional sea regulado totalmente o en gran medida por preceptos distintos que el arbitraje interno. Con ello se pretende ser fiel al postulado de “lo que es bueno para el arbitraje internacional es también apropiado para el arbitraje doméstico”. La regulación unitaria permite que, al margen de cuestiones muy específicas, el arbitraje interno y el internacional descansen en los mismos preceptos. Sin embargo, el supuesto monismo de la Ley de Arbitraje de 2003presenta varias inflexiones y algunos cabos sueltos. Mientras en los arbitrajes “internos” es frecuente encontrar en las leyes de los Estados una reglamentación detallada de la asistencia del juez en las diversas etapas por las que discurre el arbitraje, cuando esta asistencia se proyecta hacia el arbitraje internacional aparecen numerosos vacíos legales que suelen producir una gran incertidumbre en el intérprete. Para permitir una interpretación más acorde con la realidad internacional cuando se esté en presencia de arbitrajes que tengan esta naturaleza, el legislador español define ciertos criterios de internacionalidad y reserva algunas disposiciones para exclusiva aplicación en materia de arbitraje internacional. Tal es el caso de: i) Las normas que rigen la renuncia del Estado y de las entidades públicas a los privilegios que les conceda su Derecho nacional. Habiendo optado por una solución monista, puede ser sorprendente que el legislador español haya conservado una disposición (art. 3°) que define los criterios de internacionalidad. No hay que ver en ello una contradicción, o todavía menos, la “transposición” por inadvertencia de una disposición de la ley modelo convertida en superflua en razón de la adopción de un sistema monista en España. Teniendo en cuenta la naturaleza de ciertas disposiciones de la nueva ley, el legislador español decidió condicionar su aplicación al carácter interno o internacional del arbitraje. Es el caso del art. 2.2º sobre la imposibilidad para el Estado y las entidades públicas de invocar los privilegios de su propio derecho para evitar el arbitraje, lo que en materia interna puede ir en contra de los principios del derecho administrativo. ii) Del art. 9.6º que incorpora una regla de conflicto de carácter alternativo para privilegiar la validez del convenio arbitral y la arbitrabilidad del litigio, lo cual no se justifica sino en presencia de un elemento extranjero. iii) La posibilidad de escoger libremente el Derecho aplicable al fondo de la controversia. Une de de las grandes innovaciones de la reforma de 2003 se contienen en el art. 34.2º que determina que “cuando el arbitraje sea internacional, los árbitros decidirán la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes. Se entenderá que toda indicación del Derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al Derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de Leyes”. iv) Del art. 39.5º, que prolonga los plazos para la corrección, la interpretación y las sentencias adicionales. Según este precepto: “Cuando el arbitraje sea internacional, los plazos de 10 y 20 días establecidos en los apartados anteriores serán plazos de uno y dos meses, respectivamente”. v) De la naturaleza supletoria del requisito de recurrir a árbitros que sean abogados, sólo para la aplicación al arbitraje interno. El art. 15.1º, que resulta de una modificación parlamentaria de última hora del proyecto original, por evidentes presiones de los Colegios de Abogados españoles, exige que –salvo acuerdo contrario de las partes– que los árbitros que no tienen el poder de decidir en conciencia sean abogados, solo se aplica –afortunadamente– a los arbitrajes internos. vi) Este carácter unitario se rompe, también, en presencia de la laudo arbitral. En la fase post–arbitral, el laudo depende de su origen, en aplicación de la teoría territorialista, de manera que el laudo dictado en España es nacional y la dictada fuera es extranjera. Esto tiene consecuencias en las dos posible intervenciones jurisdiccionales en esta fase, la acción de anulación y el exequátur. De un lado, las causas de anulación previstas en el art. 41 LA/2003, serán las mismas para todos los laudos dictados en España, sea cual sea su contenido. Esto afecta a conceptos tan serios como arbitrabilidad de la diferencia o el orden público. Nótese que en esta cuestión, si en España existiese una solución dualista si se tratase de un laudo regido por el Convenio de Ginebra de 1961, el control de estas dos causales de anulación, sería imposible: el Convenio eliminó estas dos causas de anulación, porque ya aparecen previstas en el reconocimiento (art. V.2º Convención de Nueva York) y porque suelen tener poco que ver con el Estado de la sede. La sede arbitral, en efecto, se escoge por razones de eficacia, de correcto acogimiento al arbitraje, y de neutralidad. Este último matiz, suele significar que el laudo no tiene nada que ver con el Derecho de ese Estado, de manera que el control de arbitrabilidad y orden público (en el comercio internacional, siempre activado en cuanto ley del mercado relevante) devienen inútiles.
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